Marbella, a 17 de marzo de 2020
CUESTIONES LABORALES DERIVADAS DEL RD 463/2020 DEL ESTADO DE ALARMA
(CRISIS SANITARIA DEL COVID-19)
Nos centramos en una cuestión práctica e inmediata de interés en materia laboral derivada de la situación causada por el virus a raíz de la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19.
Nuestra idea es tratar de dar respuesta concreta a determinadas cuestiones diversas que pueden darse en este ámbito entre empresa y trabajadores y por razones prácticas lo hemos hecho en formato de cuestionario.
1.- ¿En qué afecta el Real Decreto 463/2020 a la limitación de las libertades individuales de los trabajadores?
Los agentes de la autoridad pueden practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas según el Real Decreto, salvo las expresamente exceptuadas.
Los agentes de la autoridad podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo.
2.- ¿Qué medidas puedo adoptar como empresario/a ante la situación existente?
Ante la incertidumbre existente y las circunstancias en las que nos encontramos, las empresas podrán implementar, entre otras opciones, el teletrabajo, dar licencias retribuidas y no retribuidas, acordar el disfrute de vacaciones de mutuo acuerdo y solicitar ante la autoridad laboral la suspensión de contratos y reducción de jornada laboral.
En relación con la circulación restringida para acceso al lugar de trabajo (art. 7 c), no existiendo aún un procedimiento claro y mientras se da solución por parte de la Administración, sugerimos al menos que se emitan certificados de empresa o declaraciones suscritas por apoderados, que identifiquen a los trabajadores (nombre, apellidos y DNI), horario de trabajo, centros o lugares de trabajo y sirva de “salvoconductos” provisionales. Ya están surgiendo problemas en la identificación por las fuerzas de orden público, que carecen de instrucciones o a las que no les han proporcionado criterios homogéneos.
3.- Lugar de trabajo y centro de trabajo. Diferencias.
El artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) define el centro de trabajo como “la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral.”
Asimismo, en el caso concreto de los contratistas y promotores que contraten directamente a los trabajadores para realizar la obra y los trabajos que sean considerados una obra de construcción, están obligados a comunicar la apertura del centro de trabajo a la autoridad laboral en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.
Por ello, a estos efectos, la empresas constructoras tendrán varios centros de trabajo, en algunos casos la propia empresa y para los trabajadores que presten servicios en obra aquel que tenga una organización específica y que esté dado de alta ante la autoridad laboral correspondiente.
Se consideran lugares de trabajo no sólo las instalaciones industriales, fábricas y oficinas sino también los servicios higiénicos, locales de descanso, locales de primeros auxilios y comedores.
Se consideran lugares de trabajo según lo dispuesto en el artículo 2 del RD 486/1997 las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores deban permanecer o a las que puedan acceder en razón de su trabajo. Se consideran incluidas en esta definición los servicios higiénicos y locales de descanso, los locales de primeros auxilios y los comedores (que lo asemeja a la definición de centro de trabajo recogida en el art. 2 del RD 171/2004).
Igual consideración tendrán todas aquellas instalaciones consideradas de servicio; es decir, salas de calderas, salas de compresores, sala de máquinas de ascensores.
También, al amparo del RD 614/2001 quedan definidos como lugares de trabajo los tendidos eléctricos, ya estén en medio urbano o rural, postes, etc.
4.- ¿Qué debe hacer el empresario ante la manifestación de síntomas de un trabajador?
En virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), la empresa deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.
El apartado 1 de dicho precepto establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de estos frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un derecho de información de los trabajadores, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud.
Por ello, en caso de sospecha de que exista algún trabajador con síntomas por coronavirus deberá pedirle que acuda a las autoridades sanitarias para hacerse las correspondientes pruebas e intentar evacuar a aquellos empleados que han estado en contacto con dicho trabajador para evitar contagios a la espera de recibir los resultados.
5.- ¿Puedo pedir a un trabajador un informe médico justificante de que no tiene el coronavirus?
La empresa no puede obligar a un trabajador a presentar un comprobante médico para tener conocimiento de si tiene el COVID-19 o cualquier otra.
6.- ¿Qué se debe de hacer en caso de que un trabajador se niegue a ir a trabajar o realizar las funciones encomendadas por miedo a coger el coronavirus?
Los trabajadores siguen obligados a cumplir con sus obligaciones laborales y con las órdenes dadas por el empresario, si bien, el empresario debe facilitar la prestación del servicio en caso de que sea posible mediante teletrabajo.
Si el trabajador no acude a su puesto de trabajo sin causa justificada no será retribuido por ese día de ausencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, al igual que si un trabajador se niega a realizar las funciones encomendadas propias de su puesto de trabajo.
El trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar detrabajo, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud (art. 21.1 LPRL), por lo que, la empresa deberá asegurar la seguridad y poner todos los medios posibles a su alcance para ello.
7.- ¿Qué debería hacerse si se detecta un caso de coronavirus en un centro de trabajo?
Sin perjuicio de que habrá que atender a las medidas decretadas por los respectivos servicios de prevención, podríamos encontrarnos ante una de las situaciones previstas por el art. 21.2 LPRL, por lo que, la empresa debería:
• Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que deben adoptarse.
• Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, interrumpir la actividad y en su caso, abandonar el lugar detrabajo.
• ContactaralamayorceleridadconlosServiciosPúblicosdeSaluddelaComunidad Autónoma correspondiente y seguir sus instrucciones, empezando por el aislamiento inmediato de las personas que hubiesen podido tener contacto estrecho con el trabajador contagiado y en tal caso habría que valorar si procede o no paralizar la actividad laboral si así lo consideran los servicios sanitarios, sin perjuicio de que se puedan activar cuantas medidas permitan el desarrollo de la actividad laboral de manera alternativa (p.e teletrabajo) o la adopción de medidas de suspensión temporal de la actividad.
8.- ¿Puede un empresario obligar a que los trabajadores hagan teletrabajo?
Salvo excepciones previstas en los contratos de trabajo o convenio colectivo (lo cual no es frecuente), la medida debe ser acordada entre trabajador y empresa, el teletrabajo no puede ser impuesto por una de las partes.
El art. 34.8 ET reconoce el derecho de los trabajadores a solicitar la implementación de sistema de trabajo a distancia –o teletrabajo siempre teniendo en cuenta las necesidades organizativas y productivas de la empresa.
Sin embargo, el empresario puede ordenar al trabajador que no acceda al centro de trabajo por razones de salud para evitar contagios y salvaguardar su salud, aunque naturalmente, no pueda obligarle a su confinamiento domiciliario.
9.- ¿En caso de que exista acuerdo para realizar teletrabajo puedo exigir “horas adicionales”?
En caso de que las partes acuerden la realización de teletrabajo, el trabajador ha de cumplir con sus funciones y jornada de trabajo, no pudiendo la empresa exigir que recupere ninguna hora adicional por realizar su trabajo desde casa.
10.- ¿Puede un trabajador acogerse a una baja voluntaria para cuidar de su hijo?
El artículo 37 ET, relativo al descanso semanal, fiestas y permisos, no hace referencia a una posible baja voluntaria por una crisis similar al coronavirus, puesto que se trata de una epidemia inesperada e imposible de anticipar.
Es posible que los trabajadores que son padres aleguen el art. 37.3 ET como motivo de ausencia al trabajo, ya que establece que con previo aviso y justificación y con derecho a remuneración, la posibilidad de ausentarse al puesto de trabajo:
“Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.”
En este caso, los trabajadores podrían alegar como “deber inexcusable de carácter público y personal” el cuidado de sus hijos ante el cierre de colegios.
11.- ¿Puedo reducir el salario a los trabajadores en caso de acuerdo para realizar teletrabajo?
La empresa no puede modificar el salario del trabajador por el hecho de que realice teletrabajo, no obstante, habrá que estar a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, pudiendo la empresa (salvo dispuesto de lo contrario en el contrato o en el convenio), eliminar de la nómina aquellos conceptos extrasalariales como el de transporte, kilometraje o asignación de dietas por no existir el hecho que motivaba su devengo.
12.- ¿Puedo obligar como empresario a los trabajadores a que se cojan vacaciones?
No, el art. 38.2 ET dispone que las vacaciones deben acordarse de mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible.
El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
13.- ¿La empresa o el servicio de prevención pueden hacer pública una lista de personas infectadas por el coronavirus?
El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador (art. 22.4 LPRL).
Los servicios de prevención de las empresas no pueden hacer pública una lista de posibles infectados, al tratarse de datos especialmente sensibles, las empresas deben guardar el anonimato y secreto sobre el trabajador en esta situación.
14.- ¿Estoy obligado como empresario a establecer un protocolo de actuación ante el coronavirus?
No existe una obligación legal sobre la obligación de implementar un protocolo ante el coronavirus, si bien, los servicios de prevención de las empresas están obligados a “proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo” (art. 31 LPRL y art. 19 RD 39/1997 Reglamento de los servicios de prevención) teniendo en cuenta la actividad propia de cada centro de trabajo y de las personas que en él prestan servicios.
15.- ¿Estoy obligado como empresario a entregar EPIS?
Las empresas están obligadas a la entrega de EPIS a los trabajadores para asegurar la salud en la prestación del servicio. La recomendación es utilizar EPIS desechables, o si no es así, que puedan desinfectarse después del uso, siguiendo las recomendaciones del fabricante.
16.- ¿Puede negarse un trabajador a viajar por trabajo a una zona de riesgo?
La negativa del trabajador a obedecer la orden de viajar a una zona de peligro podría considerarse ejercicio legítimo del derecho de resistencia del trabajador y no desobediencia.
17.- ¿Puede un trabajador demandar a la empresa por contraer el coronavirus en el trabajo?
En principio para que prospere una demanda por responsabilidad del empresario debe existir dolo o negligencia por parte de éste. Con independencia de la dificultad de acreditar las circunstancias en las que se produce el contagio y el momento en sí, no entendemos que se produzca dicha negligencia si cumple con las normas ordenadas por la Administración.
18.- ¿Puedo como empresario acordar la suspensión total o parcial de la actividad sin tramitación de un expediente de regulación de empleo?
En el caso de que la empresa afectada por alguna de las causas productivas, organizativas o técnicas no procediese a la comunicación de un expediente de regulación de empleo pero igualmente paralice su actividad, resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 30 ET, es decir, los trabajadores conservarán el derecho a su salario.
19- ¿Se puede considerar accidente de trabajo el hecho de que un trabajador se contagie por coronavirus en el trabajo?
En caso de que existan medios de prueba (que a priori desconocemos) que conecten una acción o inacción dolosa o negligente de la empresa como causa del contagio por no haber tomado las medidas preventivas oportunas, podría existir responsabilidad con derecho a indemnización por los daños y perjuicios causados por la empresa por no haber implementado las medidas preventivas a las condiciones de trabajo de las que se deriva un riesgo grave e inminente.
Adicionalmente, la empresa podría ser sancionada por la Inspección de Trabajo por la comisión de una falta muy grave en materia de prevención de riesgos laborales conforme al artículo
13.10 LISOS, además de un posible recargo en caso de incapacidad.
20.- ¿Pueden los trabajadores o sus representantes acordar la paralización de la actividad?
Cuando exista un riesgo grave o inminente con ocasión de su trabajo y el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, sus representantes legales (o los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal) podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo (art. 21.3 LPRL).
El acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.
21.- ¿Pueden las empresas sustituir a trabajadores que estén en cuarentena?
Los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal, pueden ser sustituidos a través de contratos temporales de interinidad, cuya contratación se puede realizar directamente por la empresa o a través de una empresa de trabajo temporal (ETT).
Otra opción es la externalización del servicio (subcontratación), sin que se lleve a cabo una cesión ilegal de trabajadores y siempre que no exista cierre del negocio por razones sanitarias.
22.- Períodos de aislamiento: baja por accidente de trabajo.
Los periodos de aislamiento o contagio de trabajadores como consecuencia del virus COVID-19 tendrán la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social (art. 5 RDL 6/2020).
Según el RDL, “la fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha.” Por lo tanto, la duración de la prestación vendrá fijada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.
23.- ¿Puedo ir al trabajo acompañado de un compañero ya sea andando o en un vehículo?
Tanto a pie como en vehículo solo se permiten los desplazamientos individuales en los supuestos establecidos en el artículo 7 del R.D. por el que se declara el estado de alarma, salvo para acompañar a personas con discapacidad o por causa justificada.
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